I. Gewaltenteilung und politisches System
Nach der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ist die Staatsgewalt in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gegliedert und auf die Respektierung der Aussagen von Artikel GG und der Grundrechte verpflichtet 1). Zunächst ergibt sich hieraus, daß Gesetze nur im Rahmen der Grundrechte gelten, daß der Wesenskern eines Grundrechts nicht angetastet werden darf (Artikel 19, Absatz GG) und daß jedes Gesetz „in Einklang mit den obersten Grundwerten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stehen, aber auch den ungeschriebenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und den Grundentscheidungen des Grundgesetzes entsprechen muß, vornehmlich dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und dem Sozialstaatsprinzip. Vor allem dürfen die Gesetze daher die Würde des Menschen nicht verletzen, die im Grundgesetz der oberste Wert ist.“ 2) Dadurch ist sichergestellt, daß die einem Grundrecht aufzuerlegenden gesetzlichen Beschränkungen sich in einem Rahmen halten müssen, der durch die verfassungsmäßige Ordnung gezogen ist Jede bürgerlich-rechtliche Vorschrift muß also im Geiste des Wertsystems der Verfassung ausgelegt werden
Zum andern ergibt sich aus den Bestimmungen des Artikels 20 der Verfassung das Orga-nisationsprinzip der Gewaltenteilung, dessen eigentliche Bedeutung in der politischen Machtverteilung, dem Ineinandergreifen der drei Gewalten und der daraus resultierenden Mäßigung der Staatsherrschaft liegt. So unbestritten diese formal-rechtliche Festlegung ist, so offenkundig ist zugleich, daß die reine Lehre von Aristoteles und Montesquieu sich nicht hat durchführen lassen. • Zweifellos wandelte sich das ursprüngliche Gewaltenteilungsschema — als Machtbegrenzung der monarchischen Exekutive gegenüber der Volksvertretung des Bürgertums verstanden — mit dem Übergang zum parlamentarischen Regierungssystem des spätkapitalistischen Interventionsstaates. Regierung und Parlamentsmehrheit repräsentieren in der parlamentarischen Demokratie der Bundesrepublik die gleichen politischen Kräfte. Zudem ist die Kontrolle der Gesetzgebung auf Übereinstimmung mit der Verfassung — wie sie in der Bundesrepublik dem Bundesverfassungsgericht übertragen wurde — selbst in den angelsächsischen Demokratien nicht ausgebildet weil sie der Auffassung von der Souveränität des Parlaments zu widersprechen scheint, welches das Volk (den Inhaber der Staatsgewalt) vertritt. Doch selbst wenn Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als Tätigkeiten aufgefaßt werden, die voneinander unabhängigen Organen übertragen sind besagt dies noch nicht allzuviel über die Staatstätigkeiten, die nach den Funktionen der Normsetzung, Vollziehung und Rechtsprechung gegliedert werden können.
Eine derartige funktionale Betrachtungsweise bietet sich jedoch an, indem man Politik (Re-gierung, Parlament, Parteien), Verwaltung (hier insbesondere die politische Verwaltung) und die Rechtsprechung als Teilsysteme des politischen Systems (Staat) bestimmt.
Ein System ist die Summe von Elementen, die miteinander in Beziehung stehen. Diese Elemente wiederum können sehr verschiedene Zustände oder Eigenschaften annehmen. Wichtig ist, daß einem System nicht Elemente, sondern nur Eigenschaften der Elemente zugerechnet werden, die nach einem bestimmten Merkmal als gleichartig angesehen werden. Daraus folgt, daß ein Element je nach seinen ausgewählten Eigenschaften durchaus verschiedenen Systemen zugerechnet werden kann
Wählt man als Kriterium zur Abgrenzung von Teilsystemen das Merkmal „Mittel der menschlichen Bedürfnisbefriedigung (Leistungsmittel) " und klassifiziert diese Bedürfnisse entsprechend, so kann die Gesellschaft in die drei Teilsysteme „politisches System’, „ökonomisches System“ und „soziokulturelles System“ unterteilt werden. Dabei steht nach der Systemtheorie der Begriff „System" immer für Organisation im Gegensatz zur Unorganisiertheit oder Komplexität. Mittels der Theorie sozialer Systeme soll eine Reduktion der Komplexität durch Selektion einiger Beziehungen und Zustände möglich werden, Komplexität hier verstanden als Ausdruck für die vielen Beziehungs-und Ereignismöglichkeiten der Umwelt, die in ein System aber nicht aufgenommen werden können.
Das politische System ist die Gesamtheit derjenigen Institutionen, die am politischen Entscheidungsprozeß beteiligt sind. Dazu gehört nicht nur die Regierung als letztinstanzlicher Entscheidungsträger, sondern auch das Parlament. Zudem nehmen auch andere gesellschaftliche Systemeinheiten (z. B. die Verwaltung) Einfluß auf die Gestaltung der sozialen Wirklichkeit. Insbesondere die Regierung aber sieht sich vor immer schwierigere Entscheidungssituationen gestellt. Sie muß auf zukünftige Situationen vorbereitet sein, wozu sie alle einlaufenden Informationen zu über-prüfen hat. Im gesamten Bereich der Staats-tätigkeit ist die Regierung jedoch auf das ständige Zusammenwirken mit dem Parlament angewiesen. Da das politische System zum Zweck der Systemerhaltung auf Integration, Normerhaltung, Zielverwirklichung und Anpassung bedacht ist werden soziale Subsysteme notwendig. Diese haben spezielle gesamtgesellschaftliche Aufgaben und Funktionen wahrzunehmen. Durch derartige hochspezialisierte Subsysteme (z. B. die Verwaltung, aber auch Gesetzgebung und Rechtsprechung) wird es dem politischen System möglich, der Notwendigkeit flexibler Anpassung zu entsprechen. Es ist darauf hingewiesen worden, daß es sich bei der parlamentarischen Gesetzgebung und der richterlichen Rechtsschöpfung materiell um die Konkurrenz zweier Staatsfunktionen handele „in einem Bereich, der nach dem ursprünglichen Demokratiemodell einem einzigen Organ, nämlich der Legislative, zugewiesen war... Grenzen ergeben sich (nur) daraus, daß der Erlaß genereller Rechtsnormen unbestritten Sache der Gesetzgebung ist, während die Domäne des Richters der Einzelfall ist.“
Sowohl die Gesetzgebung als planende Festlegung der rechtlichen Ordnung als auch die Rechtsprechung produzieren bindende Entscheidungen. Insofern gehören sie — zusammen mit der politischen Verwaltung — als Subsystem zum politischen System. Dieses politisch-administrative Handlungssystem ist funktional auf den Fortbestand und die Entwicklung der Gesamtgesellschaft bezogen und beruht auf dem Steuerungspotential sowie auf der internen Differenzierung des steuernden Subsystems in Politik, Verwaltung, Gesetzgebung und Rechtsprechung. Allerdings steht dieses politische System „nicht außerhalb, sondern innerhalb der Gesellschaft. Es ist die Gesellschaft, soweit sie politisch interagiert, und es hat als Teilsystem der Gesellschaft nicht die Gesellschaft, sondern nur die nicht politischen Interaktionen als gesellschaftliche Umwelt außer sich."
Schwieriger ist es, das Verhältnis der drei Teilsysteme (politisches, ökonomisches und* sozio-kulturelles Subsystem) zueinander zu bestimmen. Denn einerseits soll das politische System auch das ökonomische System steuern, wobei „das ökonomische System das einzige genuin kapitalistisch organisierte System (ist); die beiden anderen Systeme können als grundsätzlich nichtkapitalistisch organisiert und strukturiert gedacht werden." Andererseits kann aber die Gesellschaft nur in ihrer Totalität kapitalistisch konstituiert sein, so daß sich der Grundwiderspruch zwischen den vergesellschafteten Produktivkräften und den spätkapitalistischen Produktionsverhältnissen in das politisch-administrative System und dessen Beziehungen zu den anderen Subsystemen hineinverlagern muß
Einen Lösungsversuch dieses Problems bietet Claus Offe an, indem er die marxistische Auffassung von dem im . privaten" Produktionsprozeß verankerten .selbstnegatorischen'Tendenzen weiterzuentwickeln versucht. Er sieht die selbstnegatorische Tendenz des Kapitals darin, daß zunehmend Bereiche ausgegliedert werden, die nicht mehr durch Arbeit qualifiziert und dadurch selbst keinem kapitalistischen Organisationsprinzip mehr unterworfen seien Danach besteht der Antagonismus des kapitalistischen Systems in der Produktion von Problemen, die sich aus dem „Auseinanderklaffen von institutionalisierten Programmen der Problemverarbeitung“ (bzw.der Nicht-Lösung) und jenen Mechanismen ergeben, die „Probleme oder Widersprüche hervorbringen", also die Diskrepanz im Entwicklungsstand zwischen Produktivkräften und Produktionsverhältnissen.
II. Planende Systemveränderung
Nicht zuletzt aus dem Grundwiderspruch zwischen der gesellschaftlichen Natur von Produktion und Reproduktion in der Industriegesellsdiaft einerseits und der überwiegend individuellen Aneignung ihrer Früchte bzw.der privaten Verfügung über die Produktionsfak-toren leitet sich die Notwendigkeit her, „die staatliche Planung so auszubauen, daß dieser Grundwiderspruch langfristig aufgehoben wird" Dazu kommt die geringe Problemverarbeitungskapazität des politischen Systems, die „heute die Parteien, aber vor allem auch staatliche Instanzen einschließlich des Parlaments kennzeichnet"
Das komplexe System des spätkapitalistischen Staates verlangt einen funktionsfähigen Verwaltungsapparat zur Informationsverarbeitung, Komplexitätsreduzierung und Entscheidungsvorbereitung. Dabei zeigt sich die Problematik des Wirkens demokratischer Repräsentativorgane, deren Handlungsspielraum „durch eine charakteristische Verbindung von ökonomischer Effizienz und politischer Legitimität geprägt“ wird Immer mehr zeigen sich Formen heteronomer Herrschaft zusätzlich zur demokratischen Herrschaftskontrolle mit den Mitteln des parlamentarischen Regierungssystems. Insofern ist die Idee der weiteren Demokratisierung keineswegs «unter modernen Bedingungen eine Illusion" sondern Bestrebungen zur fortschreitenden Aufhebung nicht legitimierter politischer und ökonomischer Herrschaft sind gerade in einem demokratischen Herrschafts-System unerläßlich. Im Gegensatz zur statisch-formalrechtlichen Betrachtungsweise kann Demokratie »nicht die Definition eines bestimmten organisatorischen und institutioneilen Status einer Gesellschaft sein, weil Institutionen Versteinerungen im ständigen Prozeß der Weiterentwicklung von Werten und Ideen in einer Gesellschaft darstellen und somit zum Zeitpunkt ihrer Installation und ihres Funktionierens nicht mehr aktuell sind" Insofern sind Modell-Konstruktionen von einer konstitutionell-pluralen oder identitären Demokratie relativ unergiebig. Audi wenn man unterstellt, daß „Herrschaft" eine beständige historische Erscheinungsform sei, ist zu unterscheiden zwischen »dem eigentlichen Inhalt von Herrschaft und den wahrnehmbaren Formen der Herrschaftssicherung", denn letztere „stellen sich in den äußeren Machtmitteln dar, über die eine herrschaftlich geordnete Gesellschaft verfügt" Es geht also in der Demokratie um die Reduktion der Herrschaftsverhältnisse auf deren funktionalen Kern. Gleichermaßen soll der Anspruch aufrechterhalten bleiben, daß die Trennung zwischen Regierung und regiertem Volk prinzipiell aufhebbar ist — genauso wie das Bestreben nach wissenschaftlicher Objektivität die tatsächliche Subjektivität aller wissenschaftlichen Ausführungeh nicht übersieht. *
Im folgenden geht es uns — gerade weil wir uns systemtheoretischer Methoden bedienen — »nicht um eine begriffliche simple Systemüberwindung, aber eben doch um neue Formen der Systembewältigung und der Systemgestaltung" Wenn von SystemVeränderungen ausgegangen wird, die herbeigeführt werden sollen, dann in der Überzeugung, „daß die notwendige Veränderung des herrschenden Gesellschaftssystems in Richtung auf mehr Demokratie, mehr Sozialstaatlichkeit und zunehmende Kontrolle bzw. Einschränkung der Kapitälherrschaft der, 1, 7 °/#‘ durch umfassende Demokratisierungsstrategien durchaus evolutionär, auf dem Boden des Grundgesetzes... verwirklicht werden kann"
Insofern ist die Kritik von Fritz Vilmar oder Rolf-Richard Grauhan an der Systemtheorie nicht ganz verständlich, denn die Systemtheorie gibt es nicht.
Der Problemkomplex „Politische Leitung und Systemveränderung" 26a) hängt eng zusammen mit der Frage, „inwieweit das politisch-administrative System innerhalb der von der kapitalistischen Produktionsweise gesetzten Strukturgrenzen in der Lage ist, die ökonomischen Funktionserfordernisse und legitimatorischen Anforderungen in möglichst krisenfreier Balance zu halten 26b). Dabei handelt es sich einmal um die Fähigkeit des politisch-administrativen Systems, „Formen und Prozesse demokratischer Beteiligungen und faktische . Leistungen’ weitgehend in Übereinstimmung mit den Erwartungen und Forderungen der Bevölkerung Zu bringen und diese Legitimationsbasis in der Auseinandersetzung mit anderen Anforderungen systematisch einzusetzen 26c). Zum anderen geht es um die Frage, „ob nicht die Organisation der arbeitsteiligen Kooperation die beiden Momente der Produktions-weise_ nämlich Produktivkraft und Produktionsverhältnisse — in einer Weise verbindet, aufgrund deren rasche und flexible Reaktionen der Produktionsverhältnisse auf Veränderungen im Bereich der Produktivkräfte möglich sind“ 26d), zumal eine Organisation „sowohl Produktivkraft als auch Moment der Produktionsverhältnisse ist" und die Funktionen der Leitung und Organisation „ein notwendiges und funktionales Korrelat eines bestimmten Entwicklungsstandes der Produktiv-kräfte sind".
Realistisch scheint es zu sein, davon auszugehen, „daß der Staat in seiner Funktionsweise primär produktionsstrukturellen Determinanten unterworfen ist, aber gleichzeitig über Handlungsspielräume verfügt, die weder zielgerichtet für das ökonomische, noch für das legitimatorische System realisiert werden, weil er aufgrund seiner über die Selektivitäts- und Strategiestruktur vermittelten Problemlösungsstrategien die systembedingte Widersprüchlichkeit ökonomischer und legitimatori-scher Anforderungen verschärft .. 26e). Dieser Selektionsprozeß jedoch wird weitgehend von der planenden Ministerialbürokratie initiiert, geplant und durchgeführt; diese politische Verwaltung hat überwiegend die Interpretationsrolle des politisch-adiministrativen Systems übernommen.
Politische Planung ist nur ein „Aspekt der Funktion des Staates für den kapitalistischen Produktionsprozeß, ein Problem staatlicher Steuerung der Produktion wie umgekehrt der Abhängigkeit dieser Steuerung von der Produktion" Zu einseitig ist daher die Auffassung, die Planung des politischen Systems sei ausschließlich auf die Erfordernisse des kapitalistischen Produktionsprozesses abgestellt, denn sie übersieht die Anforderungen an Problemlösungen, die sich aus dem legitimatori-sehen oder sozialen System ergeben. Politisehe Planung stellt also keineswegs nur eine „notwendige Reaktion auf ökonomische Probleme“ dar. Es ist auch durchaus offen, „ob das Einspringen einer . besonderen" Staatsorganisation in die Funktionslücken des markt-gesteuerten Verwertungsprozesses diesen langfristig stabilisiert oder in Frage stellt* Diese Anpassungs-und Korrekturmöglichkeit des politischen Systems ist zwar grundsätzlich an die jeweiligen Systemgrenzen gebunden, sie 1 gestattet jedoch die Modifikation und teilweise Veränderung von Produktionsstrukturen.
Empirische Untersuchungen haben ergeben, „daß die inhaltlichen Ziel-und Veränderungsvorstellungen der planenden Ministerialbürokratie sich weniger auf die Sicherung und Stabilisierung der Steuerungsimperative und Verwertungsbedingungen des ökonomischen Systems beziehen, sondern mehr als bewußte Parteilichkeit zugunsten der Erwartungen und Forderungen aus dem legitimatorischen System und der dort virulenten Krisenerscheinungen (Bildung, Umweltschutz, Resozialisierung, Gesundheitswesen, Steuerreform etc.) zu interpretieren sind" Es ist versucht worden, zu belegen, „daß die Koexistenz-Strategie des Staates u. a. nur dann systemstabilisierend und relativ krisenfrei wirken kann, wenn er über Wahrnehmungs-, Selektions-, Steuerungs-und Integrationsstrukturen verfügt, die den Anforderungen zu entsprechen vermögen, denen er zumeist gleichzeitig aus der Produktions-und Legitimationssphäre ausgesetzt ist" Insbesondere die Ministerialbürokratie wird „in symbiotischer Kooperation und Koordination mit der politischen Führung" zum „Planer der Planung" Allerdings ist unbestritten, „daß die Ministerialbürokratie von sich aus nicht in der Lage ist, ein latentes Planungsproblem so frühzeitig zu antizipieren und entsprechende präventive Problemerkennungskapazitäten bereitzustellen, um von sich aus der politischen Führung Impulse zu geben! und damit den reaktiven Problemverarbeitungscharakter langsam in einen aktiveren umzuwandeln"
Damit die Systeme überleben können, müssen bestimmte Probleme gelöst werden. Beispielsweise sind „Verhaltenserwartungen zu garantieren, Einfluß zu formalisieren und Informationsfluß wie Verantwortung und Verantwortlichkeit zu regeln" Innerhalb dieses Systems erbringt die Verwaltung „Dienstleistungen unterschiedlichster Art — darunter auch solche, die regelmäßig in der Produktion von Entscheidungen bestehen" Dabei ist die Ministerialbürokratie der jeweiligen politischen Führung zuzuordnen, woraus sich ihre besondere politische Rolle innerhalb des politischen Entscheidungsprozesses ergibt Man kann davon ausgehen, „daß die hier gemeinten Ministerialbeamten in der Lage und vielleicht sogar gezwungen sind, Probleme zu reduzieren, Entscheidungsfelder einzugrenzen und die Problemauswahl zu steuern, gleichgültig ob es sich dabei um ein Informationsangebot oder um konkrete Vorschläge handelt. Genau dies nennen wir Macht und Einfluß" Immerhin zeichnet sich die Ministerialbürokratie im allgemeinen dadurch aus, daß sie sich bemüht, „zunächst die denkbare Breite der Lösungsmöglichkeiten zu eruieren, um dann in politischer Antizipation das Wünschenswerte mit dem Durchsetzbaren zu verbinden, innerhalb der Bürokratie also die Frage zu erörtern und zu beantworten, für welche Lösung man noch am ehesten eine Zustimmung des verantwortlichen Ministers, des Kabinetts und der Parlamentsmehrheit finden könne“
Das planerische Zielsystem der politischen Entscheidungsträger muß aus dem allgemeinen gesellschaftlichen Wertsystem abgeleitet sein. Sollen derartige politische Zielsetzungen allerdings durchsetzbar sein, dürfen sie nicht allzu sehr von dem allgemeinen Wertsystem abweichen. Ein'politischer Entscheidungsträger handelt also dann rational, „wenn er konkrete politische Ziele aus dem übergeordneten gesellschaftlichen Wertsystem ableitet, nach Prioritäten ordnet und verfolgt, daß et seinen politischen Nutzen innerhalb der gegebenen Entscheidungsstruktur maximiert“ Normative Planung im Bereich staatlicher Tätigkeit, also die an einem bestimmten gesellschaftlichen Wertsystem ausgerichtete, bewußte und umfassende Gestaltung der zukünftigen Struktur der Gesellschaft „darf jedoch nicht so verstanden werden, daß durch die staatliche Planungstätigkeit alle Lebensbereiche langfristig und eindeutig determiniert werden. Die Konzeption der pluralistischen demokratischen Gesellschaft beinhaltet vielmehr, daß ein möglichst großer Teil der verschiedenen Lebensbereiche vom einzelnen Bürger oder organisierten Gruppen autonom gestaltet werden kann. Das gilt um so mehr in einem förderativen politischen System, in dem eine Vielzahl von Planungsträgern mit verfassungsmäßig garantierter Autonomie an der staatlichen Planung teilhaben. Wenn auch Effizienz und Effektivität nicht alleinige Kriterien für das staatliche Handeln sind, ist dennoch offensichtlich, daß der Grad, in dem die verschiedenen Einzel-und Bereichsplanungen unterschiedliche oder auch gegensätzliche Zielsetzung verfolgen können, durch die Knappheit der verfügbaren Ressourcen und der Notwendigkeit eines wirksamen staatlichen Handelns eng begrenzt sind."
III. Die normativ-statische Rechtsordnung
Artikel 28 GG erklärt: „Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen." Was „Rechtsstaat im Sinne dieses Grundgesetzes" im einzelnen bedeutet, muß aus Artikel 20 GG interpretiert werden, der unter dem besonderen Schutz des Artikels 79, Absatz 3 GG steht. Nach überwiegender Auffassung der Verfassungsrechtler ergibt sich aus dem Inhalt des Artikels 28 GG, „daß die Bundesrepublik nach dem Vorstellungsbild des Grundgesetzes ein Rechtsstaat sein soll".
Die Verwirklichung des Rechtsstaates bildete neben der Forderung nach einer geschriebenen Verfassung und dem Streben nach dem Aufbau der kommunalen Selbstverwaltung ein Hauptziel des liberalen Bürgertums im 19. Jahrhundert. Die Prinzipien eines abstrakten Verfassungsrechts sollten durch ein wirksames Verwaltungsrecht konkretisiert werden. Nach der Errichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit beschränkte sich die Diskussion über rechtsstaatliche Probleme in Deutschland auf verwaltungsrechtliche Spezialfragen. Erst die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus führten zu der Forderung, daß die Anwendung rechtsstaatlicher Prinzipien sich nicht mehr darin erschöpfen dürfe, die ordnungsgemäße Anwendung von Gesetzen beliebigen Inhalts zu garantieren. Nunmehr sollten nicht nur Verwaltung und Rechtsprechung, sondern auch die Gesetzgebung an die Grundrechte gebunden sein.
Unrealistisch ist allerdings die von der mehr konservativen Rechtslehre vielfach vorgenommene Trennung von Rechts-und Sozialstaat. Danach handelt es sich bei den Grundrechten vornehmlich um Abwehrrechte des Bürgers gegenüber Eingriffen des Interventionsstaates Da der Sozialstaat „einen leistenden, zuteilenden, verteilenden, teilenden Staat" meine, seien Sozial-und Rechtsstaat „ihrer Intention nach durchaus verschieden, um nicht zu sagen Gegensätze" Demgegenüber wird hier davon ausgegangen, daß der soziale Rechtstaat „nicht in einen , Sozialstaat'und in einen . Rechtsstaat'zerlegt werden" darf daß er diesem Anspruch nur dann gerecht werden kann, „wenn er zugleich Sozialstaat ist, als wahrer Sozialstaat nur, wenn er sich zugleich als Rechtsstaat ver-wirklicht“ Allerdings wird das Sozialstaatsprinzip verfassungsrechtlich nur in der Leitmaxime, dem Gebot zur sozialen Gerechtigkeit und gerechten Sozialordnung definiert Immerhin hat der Sozialstaat für die Gesetzgebung das wirtschafts-und sozialpolitisch lenkende Maßnahmegesetz notwendig gemacht und es folgte aus seinen Aktivitäten die funktionelle Annäherung von gesetzgeberischen und verwaltungsrechtlichen Staatsakten. Zweifellos ist der Sozialstaat nicht nur zum Garanten der rechtlichen Freiheit, sondern auch der sozialen Sicherung geworden „Je stärker der moderne Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung der Bürger zuwendet, desto mehr tritt im Verhältnis zwischen Bürger und Staat neben das ursprüngliche Postulat grundgesetzlicher Freiheitssichrung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgerung der Teilhabe an staatlichen Leistungen."
Die Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland ist eine wertgebundene Ordnung. Diese „freiheitliche demokratische Grundordnung" verlangt die Anerkennung grundlegender Prinzipien, zu denen dem Bundesverfassungsgericht zufolge mindestens gehören: „Die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freien Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancen-gleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition." Allerdings bestehen für die konkrete Ausgestaltung einer solchen Ordnung „Variationsmöglichkeiten“. Infolgedessen spricht das Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle von einem „Bild der freiheitlichen Demokratie, das dem Grundgesetzgeber als Leitbild vorgeschwebt und das er im Normenkomplex des Grundgesetzes zu realisieren versucht“ habe
Der Auffassung von den Freiheitsrechten als Rechten des Bürgers gegen den Staat und von vor-staatlichen Menschenrechten, die aus dem Naturrecht hergeleitet werden, kann jedoch mit gutem Grund widersprochen werden. Gerade in einer funktionierenden Demokratie muß es um die Beteiligung möglichst breiter Volksschichten an der Gestaltung ihres Geschicks gehen, sind Grundrechte auch Mitwirkungsrechte und nicht nur Abwehrrechte. Zudem haben die Menschen sich ihre Menschenrechte im Zeitalter des absolutistischen Staates erkämft, was bedeutet, „daß die vom Menschen sich selbst verliehenen Rechte der Veränderung unterworfen und Ausdruck der jeweils herrschenden Gesellschaftsordnung sind" 52a).
Die naturrechtliche Begründung der Menschenrechte ist nicht nur deshalb unhaltbar, „weil das Individuum zum Träger persönlicher Rechte erst im Laufe einer Entwicklung geworden ist, die einige Jahrhunderttausende währte“ 52b), sondern sie ist auch überflüssig. Die Berufung auf ein staatlicher Gewalt entzogenes Menschenrecht ist heute ersetzt worden durch Bestimmungen, nach denen weder ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet (Art. 19 GG) noch bestimmte Verfassungsgrundsätze durch Verfassungsänderung außer Kraft gesetzt (Artikel 79 GG) werden dürfen. Ein Verstoß gegen diese Verfassungsbestimmungen wäre ein revolutionärer Akt und würde die verfassungsmäßige Ordnung selbst außer Kraft setzen.
Die normativen Aussagen des Grundrechtskatalogs des Grundgesetzes werden vom Bundesverfassungsgericht unter Beachtung folgender Leitsätze interpretiert: „Eine einzelne Verfassungsbestimmung kann nicht isoliert betrachtet und allein aus sich heraus ausgelegt werden. Sie steht in einem Sinnzusammenhang mit den übrigen Vorschriften der Verfassung, die eine innere Einheit darstellt. Aus dem Gesamtinhalt der Verfassung ergeben sich gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze und Grundentscheidungen, denen die einzelne Verfassungsbestimmung untergeordnet ist“. Jede Verfassungsbestimmung muß danach „so ausgelegt werden, daß sie mit jenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers vereinbar ist.“ Leitendes Interpretationsprinzip ist die Einheit der Verfassung als eines logisch-teleologischen Sinngebildes Maßgeblich für die Auslegung der Verfassung ist zudem der objektivierte Wille des Verfassungsgebers. Hierzu dienen „die Auslegungen aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), aus ihrem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung) und aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung)“
Die Verfassung ist wertgebunden, sie ist „die verbindliche Festlegung der Werte, in deren Bejahung sich die verschiedenen weltanschaulichen und politischen Richtungen treffen" Hierzu zählen insbesondere die Anerkennung der Menschenwürde und die Anerkennung oberster Werte des Gemeinschaftslebens Für die Verfassungsauslegung ist daher „die Lehre von der Verfassung als einem Wertsystem und einer Wertordnung“ maßgeblich. Spätestens an dieser Stelle werden die rein politisch-normativen Implikationen deutlich.
Der Modus der Richterbestellung für das Bundesverfassungsgericht zeigt nicht nur politische Gesichtspunkte allgemeiner Art, denn diese Richter werden durch die gesetzgebenden Körperschaften gewählt. Es ist darüber hinaus auch kritisiert worden, daß die Richterämter zu „Reservaten für verdiente Altpolitiker von CDU/CSU und SPD geworden" seien 58a). Diese Gefahr kann nicht geleugnet werden. Es muß nun einmal hingenommen werden, daß ein derart bedeutsames politisches Amt (und ein solches ist das Bundesverfassungsgericht) nur ausgeübt werden kann, wenn die Legitimation durch die gesetzgebenden Körperschaften vorhanden ist.
Wenig überzeugend sind Argumente, die belegen sollen, daß das Bundesverfassungsgericht lediglich Rechtsnormen auf konkrete Sachverhalte anwende. Tatsächlich aber trifft das Bundesverfassungsgericht im Grunde politische Entscheidungen von außerordentlicher Tragweite, wenn auch die Formulierung, nach der jede Rechtsprechung „Vollzug einer ganz bestimmten, rechtstechnisch fixierten und für rechtswirksam erklärten Politik“ 58b) sei, sicherlich zu weit geht. Immerhin ist zumindest die Rechtsprechung des höchsten deutschen Gerichts „ein Stüde hoheitlicher Gewaltausübung“ und Infolgedessen „ein politischer Akt“. Eine strenge Trennung zwischen Verfassungsrechtsprechung und Politik ist nicht aufrechtzuerhalten, denn verfassungsrechtliche Konflikte sind immer auch Auseinandersetzungen um politische Macht.
IV. Wandel der Beziehungen von Staats-und Kommunalverwaltung
Der Wandel der politischen Funktion der Selbstverwaltung wird allgemein mit dem Wandel des Staates vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Leistungsstaat in Zusammenhang gebracht. Das bedeute, daß „die bürgerliche Idee der Selbstverwaltung gegenüber der sozialstaatlichen Verwaltung auf der alten Basis nicht mehr durchgesetzt werden könne"
In der Tat hatte die bürgerliche Selbstverwaltung des 19. Jahrhunderts die Eingriffe der Staatsverwaltung abzuwehren. Seit der Reorganisation der Kommunalverwaltung in den preußischen Städten unter von Stein war die Kommunalverwaltung in erster Linie als Bürgerverwaltung gedacht. Die deutsche Gemeinde sollte „in Ablehnung an frühere historische Epochen wiederum ein genossenschaftliches Gebilde, eine moralische Verantwortungseinheit sein, der Schwerpunkt kommunaler Willensbildung sollte aus diesem Grunde bei dem in der genossenschaftlichen Substanz verwurzelten Bürger und nicht bei dem ortsfremden Berufsbeamten liegen“ Die Gemeindebürger sollten ihre Angelegenheiten unabhängig von obrigkeitlicher Reglementierung eigenverantwortlich wahrnehmen, wobei die Rechte zwischen dem monarchischen Staat und der städtischen Bürgerschaft voneinander getrennt gehalten werden sollten Sicherlich aber war die kommunale Selbstverwaltung in Deutschland auch eine politische Vorbedingung zur Durchsetzung der kapitalistischen Produktionsweise denn die Gemeinde war derjenige Ort, an dem Produktion und Handel stattfanden.
Im Verlaufe der historischen Entwicklung standen die preußischen Städte dem absolutistischen Beamtenstaat und den feudalen Kreis-und Provinzialständen schroff gegenüber. Die Selbstverwaltung, gedacht als das Mittel zur „Zurückverlegung des Staates in das Volk“, wurde zum Instrument demokratischer Selbstverwaltung gegen die reaktionäre und streng zentralistisch gebliebene Monarchie Die Beziehungen zwischen dem Staat und den Städten entwickelten sich zu einem „soziologischen Streitverhältnis“ Mit dem Übergang zum Konstitutionalismus und der Integration des Bürgertums in Staat und Gesellschaft des preußisch geprägten Reiches wurde das Bürgertum als „Nationalliberalismus“ selber reaktionär und die Selbstver-* waltung von einem Kampfmittel gegen den Obrigkeitsstaat zu einem Instrument für die Eingliederung der bürgerlichen Gesellschaft in den Staat. Mit der Industriealisierung, der Bevölkerungsvermehrung und den Bevölkerungswanderungen, mit der Auflösung der Bürgergemeinde und ihrer Wandlung zur Einwohnergemeinde, änderte sich auch der Charakter der Selbstverwaltung. Der Fachmann ersetzte den ehrenamtlich tätigen Bürger, der die umfangreicher gewordenen Verwaltungsaufgaben nicht mehr bewältigen konnte.
Unter dem Einfluß formaljurfstischen Denkens wurde das Wesen der Selbstverwaltung mehr und mehr nur noch in der Existenz einer vom Staate getrennten öffentlich-rechtlichen Körperschaft gesehen Nach der Beseitigung des Obrigkeitsstaates, nach Errichtung von Parlamentarismus und Selbstverwaltung als Ausdruck der „Selbstregierung des Volkes“ verlor die bisherige Antithese von Obrigkeitsstaat und demokratischer Selbstverwaltung ihren ursprünglichen Sinn. „Gemeinde und Staat haben seitdem den gleichen politischen Auftrag, der auch im Bereich der örtlichen Gemeinschaftsaufgaben die einstige gesellschaftliche Ergänzungsfunktion bis auf verschwindende Reste verdrängt hat. Die Kommune wurde „landesunmittelbare Körperschaft“ und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung
Dennoch bedarf gerade der immer mächtiger werdende Verwaltungsapparat im spätkapitalistischen Interventionsstaat mit seinen umfassenden Befugnissen über Menschen und Sachen eines starken Gegengewichts, damit er nicht erstarrt und übermächtig wird „Selbstverwaltung und Gewaltenteilung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und Abwehr-rechte des Bürgers ... zu bewahren, ist ein unverzichtbares Anliegen, will man nicht zu einer radikal anderen Ordnung überge-hen." Zwar mag staatlicherseits die Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung und des kommunalen Handlungsspielraums insbesondere unter Planungsaspekten rational sein. Unter Legitimationsaspekten muß dies für das politische System jedoch inopportun erscheinen: „Gerade in einer Situation wachsender Legitimationsbedürftigkeit erweist sich daher die kommunale Autonomie, indem sie die Abschottung unterschiedlicher Legitimationsebenen bewirkt, als funktional für die staatliche Steuerung des kapitalistischen Verwertungsprozesses.“
V. Die Ambivalenz der Justiz
„Das Recht ist nicht nur eine Funktion des Soziallebens, sondern auch ein Instrument zu seiner Gestaltung. Es stabilisiert oder verändert die gesellschaftlichen Zustände, und die Justiz sorgt dafür, daß das Recht nicht bloßes Papier bleibt, sondern Wirklichkeit wird. Als Agentur zur Lösung sozialer Konflikte aktualisiert sie die in der organisierten Gesellschaft geltenden Normen und legitimiert den Staat, der die Gesellschaft organisiert." Tatsächlich ist bereits die Summe der Normen, die das Entscheidungsspektrum für den Richter bilden, teilweise unübersichtlich und widerspruchsvoll. Verlangt wird vom Richter beispielsweise die Interpretation sogenannter Biankettbegriffe und Generalklauseln wie die „Gute-Sitten-Klauseln“ (§§ 138, 826 BGB). Wo aber derartige Rechtsnormen vorhanden sind, die im Zuge sozio-ökonomischer Entwicklungen fortgebildet werden sollen, dort „geht die Normsetzung vom Gesetzgeber auf die Gerichte über, und nicht anders verhält es sich, wenn der Gesetzgeber gesellschaftlich relevante Konflikte und Probleme gar nicht regelt. Rechtssetzung, Rechtsschöpfung ist aber politische Aktion. Der Richter, der Recht schafft, handelt mithin politisch.“ Soweit scheint die unmittelbare politische Bedeutung der Rechtsprechung unbestritten. Problematisch wird eine normsetzende Rechtsprechung dort, wo sie sich als Teil der politischen Praxis begreift, das Gesetz also nicht prinzipiell verbindliche Norm des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, sondern „nur eine Empfehlung, ein Angebot" sein soll. Wie einseitig Wertvorstellungen im einzelnen auch sein mögen, die mit der Verkündung eines Gesetzes für die gesetzesunterworfene Justiz verbindlich werden — diese Nonnen müssen in der Praxis von der Justiz beachtet und durchgesetzt werden. „Für politische Gestaltungsaufgaben ... ist nur der Gesetzgeber und in gewissem Umfang auch die Exekutive, die ihrerseits weisungsgebunden und der parlamentarischen Kontrolle unterworfen ist, durch die Veranstaltung periodisch wiederkehrender Wahlen legitimiert."
Bei der Rechtsprechung ist der Richter dem Gesetz unterworfen, damit aber der bestehenden, statischen Rechtsordnung verhaftet, die er so mit allen ihr immanenten Ungleichheiten und Ungerechtigkeiten durch verbindliche Rechtsfeststellung u. U. verfestigt. „Diese Probleme verschärfen sich, wenn die Unabhängigkeit des Richters und die Garantie des gesetzlichen Richters nicht nur als Abschirmung gegen rechtswidrige Einflüsse, Manipulationen und Pressionen, sondern als Isolierung der Gesetzesunterworfenheit und Freisetzung von politischer Verantwortung im Rahmen einer formal als Ausgrenzung privater (Macht-) Sphären gedeuteten Verfassung verstanden werden."
Zweifellos ist das politische System ständigen Wandlungsprozessen unterworfen, wobei nicht nur Regierung und Verwaltung, sondern auch die Rechtsprechung eingeschlossen ist. Zwar lassen sich Politik und Rechtsprechung als Funktionen unterscheiden, die wiederum diejenige Handlungssphäre darstellen, welche man als politisches System bezeichnet. Doch muß sich insbesondere die Politik gegenüber der Rechtsprechung ihre politische Entscheidungsbefugnis und Leitungskompetenz bewahren, denn sie trägt die politische Verantwortung. Da Gesetzgebungstechnik und Rechtsprechung im allgemeinen dem Status quo verhaftet sind, würde eine sich vorwiegend als bewahrend verstehende Politik auch überholte politische Zustände stabilisieren, tendenziell sogar diese Aufgabe der Rechtsprechung überlassen. Zwar findet der politische Gestaltungswille seine Grenze an fundamentalen Menschenrechten, doch wäre ein Defizit an politischer Führung verhängnisvoll für das gesamte politische System, denn die politische Leitung ist das funktionale Korrelat des jeweiligen Entwicklungsstandes der Produktivkräfte.
Nun scheint nachweisbar, daß auch in einem demokratischen Herrschaftssystem die Funktion der Justiz eine politische ist: „Jede Justiz ist politisch, ob man das nun zugibt oder nicht. Der Richter kann daher gar nicht anders als politisch handeln, und es zeugt von falschem Bewußtsein, wenn man sich gegen diese Einsicht sperrt." Aus der Tatsache allerdings, daß Politik dynamisch ist und sich den ständig verändernden Lebensverhältnissen anzupassen sucht, während das Recht statisch auf die Verteidigung der bestehenden Ordnung gerichtet ist, wird man folgern können, daß die Justiz — bewußt oder unbewußt — konservativ eingestellt ist 78a). Bereits die rechtsstaatliche Bindung des Richters an Gesetz und Recht wie auch die fehlende Legitimation zu aktiver Gesellschaftsgestaltung schließen eine Korrektur des im Gesetz verankerten Willens des Gesetzgebers aus: „Die politische Entscheidung verbleibt dem Gesetzgeber: im Wege verfassungskonformer Auslegung kann der Richter demnach nicht Sozial-gestaltung gegen Wortlaut und Sinn des Gesetzes oder gegen das gesetzgeberische Ziel betreiben." Ein Defizit an Politik jedoch, d. h. . die Flucht des Gesetzgebers aus der Verantwortung“ würde dem Richter Entscheidungsspielräume überlassen und Entscheidungen abverlangen, die über die Anwendung des geltenden Rechts durch . hergebrachte, in der juristischen Ausbildung vermittelte Gedankenoperationen'hinausgingen Beispielsweise beschwört die Norminterpretation, Grundrechte als Leistungsansprüche zu interpretieren, die Gefahr herauf, daß politische Entscheidungen über den Einsatz öffentlicher Ressourcen zu rechtlich einklagbaren Ansprüchen expandieren, ohne daß die materiellen Voraussetzungen dafür gegeben sind
Die Möglichkeit, in allen Fällen von Verletzungen der individuellen Rechte durch den Staat die Gerichte anrufen zu können, hat der Bundesrepublik den Beinamen . Rechtswegestaat“ eingebracht, was bedeuten soll, daß die Justiz als dritte Gewalt zu einflußreich geworden sei: „Es gibt kaum einen wesentlichen Vorgang des Verfassungslebens, der nicht vor dem Bundesverfassungsgericht in einem Prozeß verwickelt werden, und keine Verwaltungsmaßnahme, um die man nicht vor den Verwaltungsgerichten oder subsidiär vor den ordentlichen Gerichten (Artikel 19 Abs. 4) streiten könnte. Damit ist die doppelte Gefahr einer Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz trotz mancher Warnungen aus früherer Zeit und abschreckender Präzedenzfälle in aller Breite eingelassen." In der Tat: mit der Aufgabe der Theorie, daß die Gerichte lediglich „der Mund des Gesetzes" (Montesquieu) seien, gewann die Rechtspflege über die Entscheidung des Einzelfalls hinaus eine immer größere Bedeutung für die sozio-ökonomische und politische Entwicklung. Der Grundsatz der Bindung der Verwaltung an formal präzise definierte Gesetze und Verordnungen, also die Durchsetzung des Legalitätsprinzips in der öffentlichen Verwaltung, war Ergebnis der Furcht des sich emanzipierenden Bürgertums vor der Übermacht der polizeistaatlichen Verwaltung Dieses Bürgertum forderte eine Kontrolle der Verwaltung durch eine neutrale Instanz, wobei die historische Entwicklung in Deutschland — nach französischem Vorbild — in Richtung auf eine besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit ging Zur Ausbildung des „Rechtswegestaates" gehörte die Errichtung von Gerichts-zweigen zur Entscheidung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art (außer Verwaltungs-auch die Finanz-und Sozialgerichtsbarkeit). Zudem ist die Arbeitsgerichtsbarkeit als durchgängig selbständiger Gerichtszweig ausgestaltet worden. Dennoch sind die Verzahnungen mit der Politik und der Verwaltung nicht zu übersehen. Zwar hängt auch die Staatsanwaltschaft organisatorisch, laufbahnmäßig und personell mit der Justiz eng zusammen, obwohl sie nicht Teil der rechtsprechenden Gewalt sondern der Rechtspflege ist. Doch ist sie Weisungen der politischen Führung (Justizminister) unterworfen, was insbesondere in politisch bedeutsamen Fällen wichtig wird.
Die Ernennung der Berufsrichter erfolgt durch die Justizverwaltungen der Länder bzw.des Bundes. Die Unabhängigkeit des Richters schließt auch nicht aus, daß er einer Dienst-aufsicht untersteht. Daß über die beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten ein gewisser sozialer Druck ausgeübt werden kann, erscheint ebenfalls nicht undenkbar.
Andererseits vermag die richterliche Bescheinigung der Legalität politischer Aktionen das politische System und damit die eigene Herrschaft der Führungselite zu sichern, denn „bestehende Herrschaft in einem gegebenen System tendiert dazu, die Systemeigenschaften zur eigenen Herrschaftssicherung zu nutzen und umgekehrt die eigene Herrschaft unter den Bedingungen des bestehenden Systems und seiner möglichen gesteuerten Entwicklungstendenzen abzusichern und zu erweitern" All dies zeigt, daß die rechtsstaatliche Sicherung im System der Bundesrepublik Deutschland überwiegend verfahrensrechtlicher Art ist, wo zudem die „punktuellen, unvollständigen Regelungen“ durch den Gesetzgeber noch „durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln dem Rechtsanwender einen gewissen Spielraum" lassen.
Die Rechtsprechung ist also weder ein Phänomen des Überbaus und als solches „eine unmittelbare Funktion gesellschaftlicher Produktions-und Machtverhältnisse" wie der Marxismus behauptet, noch ist der Uber-bau — wie die Revision dieser Basis-Uber-bau-Theorie durch Stalin feststellt — „eine äußerst aktive Kraft" die „aktiv an der Formierung und Festigung der Basis" mitwirkt. Vielmehr ist das Recht als Teilfunktion des politischen Systems zweifellos auch ein Mittel und Moment der Politik. Es hat andererseits aber auch eine die Politik begrenzende, ihr gegenüber eigenständige Funktion. Der oben beschriebene Grundwiderspruch zwischen den Produktivkräften und den spätkapitalistischen Produktionsverhältnissen verlagert sich in das politische System hinein und widerspiegelt sich auch im Rechtssystem. Andererseits ist die Rechtsprechung auch der Steuerung durch die Politik unterworfen, die versucht, Probleme und Konflikte in Überein-stimmung mit den Erwartungen und Forderungen der Bevölkerung zu lösen. .